保证人对保证合同成立后交付的借款是否应承担保证责任？

案情介绍

高某因资金不足向石某借款并于2015年8月19日向石某出具《借条》一份，载明:“借条  今借到石某人民币壹拾万元正，用期六个月，月息按叁分计算，每月打息，此款打到高某的银行卡（卡号……）借款人：高某 担保人：刘某 2015年8月19日。”高某与刘某分别在借款人和担保人处签名。高某的银行账户分别于2015年8月18日、8月21日、9月28日收到石某转账汇款50000元、40000元、10000元。被告高某因经营不善未能偿还借款，原告向法院起诉要求高某偿还借款100000元及利息，刘某承担连带保证责任。

法院审理

借款人高某经法院传票传唤未到庭应诉答辩。

被告刘某辩称，对在借条中的担保人处签名没有异议，但签字担保当天并没有实际收到高某的借款，因自然人之间的借款合同为交付借款时生效，故对在借条出具前高某所借50000元及借条出具后所借50000元不承担保证责任。

法院审理认为，原告石某与被告刘某对原告石某当庭出具的《借条》原件真实性无异议且被告石某未到庭进行抗辩，对该《借条》的真实性依法予以确认。

分歧

本案的争议焦点为：被告刘某是否应对石某交付的借款100000元及利息承担连带保证责任？对此存在两种观点：

第一种观点认为：被告刘某只对在《借条》中签名提供担保时高某实际借到的50000元承担连带保证责任。理由如下：

1.自然人之间的借款合同是实践性合同，自贷款人提供借款时生效；担保合同是诺成性合同、要式合同、从合同，只有在借款合同生效时担保合同才生效。本案中刘某在《借条》中签字提供担保时，石某实际只提供了50000元借款，当天只有50000元借款合同成立并生效，作为从合同的担保合同也只有50000元的部分成立并生效。

2.自然人之间借贷中的担保人多是互助性质，担保人在提供担保一般不获得经济利益，出具借条后借款人的经济情况可能恶化。除非担保人在担保时明示对出具借条后一定期限内交付的款项提供担保（最高额保证担保），让担保人对出具借据后的款项承担保证责任会给担保人增加过重的责任。本案中贷款人石某与担保人刘某在《借条》中约定了“今借到石某人民币壹拾万元正”，由此可见，担保人刘某只对出具借条当天实际借到的款项进行担保，刘某并无对之后交付的借款提供担保的意思表示，故出具借条后石某出借的40000元及10000元应当重新与刘某签订书面担保合同后刘某才承担保证责任。

3.本案中刘某提供的担保不是最高额保证担保，最高额保证指保证人与债权人协议在最高债权额度内就一定期间连续发生的借款合同订立一个保证合同，而本案中并未约定最高债权额度及债务发生的期间，不宜认定为最高额保证担保。如果要求刘某对出具借据后两个月甚至半年后交付的款项承担保证责任则违背了保证人的真实意思。

第二种观点认为：被告刘某对应对原告交付的全部100000元借款本金及利息承担连带保证责任。理由如下：

1. 被告高某于2015年8月19日向原告石某出具借条时，高某与石某之间的借款合同（主合同）成立，只是其中的50000元部分因未交付款项而未生效。被告刘某于2015年8月19日在书面借据中的担保人处签字时保证合同成立，当天保证合同中的50000元部分未生效。2015年8月21日、9月28日，原告石某分别交付40000元和10000元，保证合同中的剩余50000元部分也已生效，保证人应承担保证责任。

2.借条中虽约定“今借到……”，但这种表述是自然人之间借款普遍的书写格式，并不能排除担保人对“今后”未超出100000元的款项交付承担保证责任。现实中自然人之间的借款大多数情况是一手交钱，另外再写一个借据，但也有部分借款是先写借据，再交付借款，如果担保人对出具借据后交付的款项不承担保证责任，将不利于对出借人的保护。

评析

笔者同意第二种观点，刘某应对石某交付的100000元借款本金及利息承担保证责任。第一种观点虽严格依照法律规范进行推理，但结论似乎不太合情理，推理过程也似乎有点机械。第二种观点多为司法实践所接受，一般只要保证人承担的保证责任不超出借据中约定的金额，不考虑交付的时间，一般均判决保证人承担保证责任。但是，如此认定又缺乏严格依照法律规范进行推理的说服力。将此类担保合同认定为最高额保证合同，也有不严谨的地方，如“一定期限内连续发生的借款合同”中的“一定的期限”在当事人没有约定或约定不明的情况下如何认定？保证合同成立后的数天内交付借款要求担保人承担保证责任有一定的合理性，然而数月后交付借款要不要承担保证责任？数年后交付借款要不要承担保证责任？

笔者认为，产生以上分歧的原因在于我国现行法律规范制度的设计未区分职业放贷人与非职业放贷人。我国现行的法律规范充分考虑到了自然人之间借贷的伦理性，多为友情帮助式的无息或低息借贷，将自然人之间的借款合同统一规定为实践性合同，即合同在贷款人提供借款时生效。现实中大多数自然人间的借贷是一手交钱，另外再写一个借据。即使当事人采用了书面的形式，贷款人不支付借款的，也不宜要求其必须交付，否则会给借款人增加过重的责任。但现实中自然人之间也存在采用书面形式，由担保人提供担保并分期交付借款的情形，此时借款合同与担保合同无法同时全部生效。另外，在社会主义市场经济深入发展的今天，职业放贷人所持有的资金量亦非常庞大，其以对外放贷为业，靠赚取利差牟利，这些人的行为与职业放贷机构并无本质的区别，均属于商事行为，而非一般的民事行为，进入法院诉讼的自然人之间的借贷纠纷多数为放贷人与民间融资人之间的纠纷。

根据商法基本理论，商事行为应当申领牌照，接受监管和引导。我国香港地区的《放贷人条例》中的注册登记、利率上限等制度值得立法部门的借鉴。对自然人之间基于友情、亲情帮助式的无息借贷和职业放贷人进行的牟利借贷进行区别立法引导民间融资公开登记，有利于形成规范有序的民间融资秩序，也有利于司法实践中分别适用不同的司法裁判规范以提高司法公信力。

(作者：佚名 编辑：研究室)