XX建设开发总公司诉XXXX集团有限公司建设工程施工合同案

关键词：

合同无效  结算条款 

裁判要点：

    工程结算主要包括工程量的核算和造价规则的选择，在承包人已完工程量确定，且双方就造价规则已明确约定的情况下，即便建设工程施工合同无效，合同中关于工程款结算的条款仍可以参照执行。

相关法条：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十八条、第二十条。

基本案情：

原告（被上诉人）XX建设开发总公司诉称：2012年8月1日，被告将其洗配煤中心桩基、土建、水电安装、钢结构工程发包给原告总承包。双方签订了《建设工程施工合同》。合同中对承包范围、工期、标准、价款均作了约定。双方还约定了各自的权利与义务、价款与支付、验收与结算等内容。合同后，原告即组织人力、物力、财力进行精心施工。后因被告总体规划改变，施工图纸不完善，洗煤设备迟迟不能确定等原因导致原告无法继续施工。2014年3月，被告决定该项目暂缓建设。同年5月8日，原告将结算资料送交被告审核，被告在合同约定的时间内未予答复。后虽经原告多次交涉，被告仅给付了部分工程款，但仍未能履行全部约定义务。现原告为了维护自身的合法权益，依据相关的法律规定及司法解释，具状法院，要求判决支持原告的诉讼请求。请求判令：1、终止原被告间签订的《建设工程施工合同》；2、被告立即支付原告工程价款54845613.15元及该款自2014年7月7日起至判决确定之日止的银行同期贷款利息；3、原告对承建工程享有优先受偿权；4、案件受理费由被告承担。

被告（上诉人）XXXX集团有限公司辩称：第一，同意终止原被告之间的建设工程施工合同。第二，关于工程价款，我方意见是以第三方审计的工程造价结果为准。第三，关于优先受偿权，1，根据最高院关于工程优先受偿权的相关解释，工程优先受偿权仅仅针对工程的材料款、人工费等，而对违约还有其他损失不包括在内；2，工程优先受偿权的行使最高院解释中也有一个期限，就是工程竣工之日或者双方约定的日期之后的六个月，在本案中，已经超出这个期限。第四，由于本案讼争的工程项目未能办理规划许可证及建筑工程施工许可证，所以该工程是一个违章建筑，从而导致原被告之间所签订的建设合同是无效的。第五，由于上一点的原因，根据最高院审理建设工程若干问题的规定，在建设合同无效的情况下只能按实结算工程量多少，又根据证据规则的规定谁主张谁举证，因此原告在本案中负有举证证明其实际所造的工程量。综上所述，恳请法庭在综合评判证据后作出客观裁判，依法驳回原告二、三、四项诉讼请求。

法院经审理查明：2012年8月1日，XX公司作为承包人与XXXX公司作为发包人签订一份《建设工程施工合同》，约定：合同协议书：工程内容：洗配煤中心桩基、土建、水电安装、钢结构工程。承包方式：承包人按合同约定的承包范围，以包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全完成承包本工程相关工作。开工日期2012年8月1日，竣工日期2013年3月31日。工程价款暂定5800万元。第二节、专用条款：二、双方一般权利和义务：6、发包人工作：6.1、发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：开工前一周办妥施工许可证及其他施工所需证件、批件等（证明承包人自身资质证件除外）。六、合同价款与支付：23.1、2、下浮率：下浮率1%。主材、人工费、不可竞争费用及发包人限价的材料均不参与总价下浮。26、工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月10日前，发包人向承包人支付上一个月已完工程量的30%，工程完工累计付至合同总价的30%。竣工结算经有资质的审价部门审核，60天内出具结算报告，经双方确认后，于竣工验收后一年内付至结算总价的70%；在竣工两年内付清全部工程款。九、竣工验收与结算：32.10、在本工程实际竣工后三个月内，承包人须将完整的结算资料呈交发包人审核，发包人应在收到后三个月内审核完成结算，……。32.11、承包人所提交的结算或有关的资料并不能直接成为本合同的结算。此等资料只能视为提供给发包人审核确认。承包人须按发包人的要求补充、完善结算材料。32.12、发包人须在收到承包人合格结算资料后60天内完成审核有关的结算，并须给予承包人一份经双方认可后的结算书。逾期则视为对承包人所送结算资料的认可。十、违约、索赔和争议：35、违约：35.1、本合同中关于发包人违约的具体责任如下：协商解决。合同签订后，原告组织对涉案工程进行施工，后因被告经营转型需要等原因，涉案工程未能施工完毕，并于2013年农历春节后即停工。2016年4月15日，应被告要求，涉案工程拆除，现涉案已完工程已灭失。

2013年11月28日，被告公司工程建设部出具《紧急报告》一份，载明：“公司领导：洗配煤场项目合同约定为2013年3月31日竣工，因图纸、资金、设备不到位等原因，使土建项目迟迟无法完工，造成施工单位部分损失。根据目前状况，施工单位要求：1、终止合同，尽快将已完成的工程量进行决算，同时对停工损失予以补偿；2、工程缓建，订立补充协议，对前期已施工项目因缓建造成的损失予以补偿；以上情况，敬请公司领导尽快定夺。”同日，被告公司顾斌在该紧急报告上签署“经与承包商协商，根据目前工作状况，以补充协议形式为妥。因缓建造成的损失可适当补偿，前期已完工程款，按合同约定予以支付。”

2014年3月12日，被告公司工程建设部出具《洗配煤项目封存会议纪要》一份，载明：参与单位：集团工程建设部、XX建设开发总公司、XX监理咨询有限公司；参与人员：陈XX、顾X、戴X、朱XX、王XX、刘XX、胡XX、施XX、张X、钱XX、武X、沙XX；会议主题：根据集团决定洗配煤项目暂缓建设，与监理、施工方探讨决算、工程保护等。1、做好洗配煤项目结算工作。对已完工工程做好结算（包括签证等），预计从2014年5月10日开始，2个月内完成此项工作。2、与施工单位协商补偿损失，在2014年5月、6月，2个月时间内开专题会议另行协商具体问题。3、对工程资料做好收集工作。其中监理、施工单位的资料，需付其全部结算费用的80%后，同意给予资料交付以及施工队伍撤场。4、在工程封存时间，做好施工现场安全工作。

2014年5月8日，原告向被告送交一份涉案工程《工程决算书》，该决算书单项工程费汇总表载明总价合计85624519.41元，包括：1、准备车间1583605.33元；2、综合楼1990482.09元；3、浓缩池、泵房水池8540951.87元；4、浮选药剂库1676415.58元；5、主厂房1137368.63元；6、电控楼1588292.09元；7、介质库947233.68元；8、机修及材料库394769.20元；9、10#转载站736611.24元；10、7#栈桥572606.86元；11、8#栈桥318686.38元；12、9#栈桥152141.09元；13、准备车间～主厂房栈桥1454146.02元；14、7#转载站～10#转载站暗道11345804.67元；15、安装工程795012.66元；16、主厂房钢结构7381411.55元；17、机修车间钢结构617441.58元；18、桩基工程10582502.86元；19、支护工程6755389.96元；20、工程签证5392095.89元；21、直接损失11661550.18元；22、中止合同损失10000000元。其中第21项的直接损失包括：1、机械设备闲置314361.18元；2、管理人员工资及工人工资损失1915800元；3、周转材料、铁件损失973089元；4、临时设施多支出部分242300元；5、利息损失8216000元。被告于当日签收，并注明签收意见“结算资料齐全”。

时间记载为2015年8月3日的《会议纪要》载明：“时间：2015年8月3日。地点：XXXX集团办公楼3楼会议室。参加单位：ZLXXXX有限公司、上海X工程造价咨询有限公司、XX建设有限公司。现对以下事项达成一致：经三方认可：ZLXX有限公司洗配煤工程的施工现场周转材料、铁件等材料的损失费为人民币柒拾捌万元，现场的临时房费用不另外计价，XX建设有限公司负责将其拆除。XX建设有限公司在收到上述柒拾捌万元后的七天内从ZLXXXX有限公司洗配煤工程的施工现场撤离，如逾期，本工程的施工现场内的所有物品的所有权归ZLXXXX有限公司，ZLXXXX有限公司从第八天后即对本施工现场进行清理。”XX公司朱XX于2015年8月3日在《洗配煤周转材料、铁件损失明细表》上签名，于2016年3月16日在该会议纪要上签名。

2015年10月15日，上海X工程造价咨询有限公司受XXXX公司委托作出一份《关于XXXX集团有限公司煤炭洗选工程造价结算初审结果的报告》，载明：三、初审结论：1、送审造价85624519.41元；2、初审造价35957595.66元；3、核减金额49666923.75元。四、审核原因：1、部分工程量有误；2、部分材料单价偏高；3、部分施工签证及索赔的手续不全或依据不足；4、经甲方认定，部分工程未完成。该报告中包括现场损失补偿780001元。该报告由XX公司朱XX于2016年3月10日接收。

另查明，被告已支付给原告工程款29998906.26元。2016年5月30日，被告支付给原告洗配煤周转材料、铁件损失78万元。

还查明，2016年11月20日，南通XX建设工程有限公司出具一份《南通XX通用码头洗配煤场地拆除并清障工程情况说明》，载明：“一、工程概况：南通XX通用码头洗配煤场地拆除并清障工程位于江苏省如皋市XX路X号，建设单位为XXXX集团有限公司。二、主要情况说明：原洗配煤场地因使用功能改变，对原有未完成建筑物进行拆除并清障。我公司中标后开始施工。三、拆除的主要建筑物：1、框架已完成，外墙已砌筑钢筋混凝土建筑物：准备车间1座，综合楼1座，泵房1座，浮选药剂库1座，电控楼1座，介质库1座，转载站1座，栈桥47.7m。2、主体完成钢筋混凝土建筑物：暗道217.5m，浓缩池2座。3、基础已完成，部分钢柱和钢梁安装完成钢结构：机修车间及材料库1座，主厂房1座。4、拆除其他零星钢筋混凝土建筑物支架29.8m。工程于2016年4月15日开工,2016年6月10日完工。拆除按照先地上后地下的原则，所有基础开挖后进行拆除。不能回收的建筑垃圾全部运走。”

2016年11月24日，如皋市XX镇便民服务中心出具一份《情况说明》，载明：经调阅城建档案，XXXX公司未曾办理“南通YHJM有限公司煤炭洗选项目”的建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证。

2016年8月10日，原告诉至本院，要求判如所请。审理中，原告陈述：1、涉案工程没有施工完毕，2013年春节后即不再施工，施工了80%-90%，原因是被告资金不到位，设计图纸经常更改，设备定制迟迟不能落实。2、主张的工程款的组成为根据结算书总价85624519.41元，减去已付工程款29998906.26元为55625613.15元，再扣除被告另付的780000元，诉讼请求主张的总价款调整为54845613.15元。3、关于两项损失问题，事实依据为原告提供的证据3中即予以主张，被告也予以了认可。且被告未在收到结算资料后60天内提出异议，应当视为对送审价的认可。4、涉案工程一直没有交付，直至被被告拆除。

被告陈述：1、涉案工程没有施工完毕，2013年春节后停工，停工责任在被告，原因是被告业务发生调整，所以中止了合同的履行。涉案工程于2016年4月12日开始拆除，于2016年6月12日拆除完毕。2、根据双方合同约定的32.12条，被告没有在60日内完成审核有关的结算并给承包人一份双方认可后的结算书。3、关于周转材料、铁件损失78万元予以认可，其余损失主张依据不足，不予认可。4、涉案工程没有交付给被告。5、涉案工程有国有土地使用权证，但是土地使用权证记载的项目名称与本案讼争的项目名称不一致，其余建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证均未取得。

裁判结果：

江苏省如皋市人民法院于2017年8月22日作出(2016)苏0682民初xxxx号民事判决：一、原告XX建设开发总公司与被告XXXX集团有限公司于2012年8月1日签订的《建设工程施工合同》终止履行。二、被告XXXX集团有限公司给付原告XX建设开发总公司工程欠款33324433.28元。三、被告XXXX集团有限公司支付原告XX建设开发总公司自2016年8月10日起至本判决确定的履行之日止按照中国人民银行同期同档贷款利率计算本金33324433.28元的利息。四、被告XXXX集团有限公司赔偿原告XX建设开发总公司其他直接损失1000000元。上述二、三、四项于本判决生效后十日内履行。五、驳回原告XX建设开发总公司的其他诉讼请求。宣判后，被告XXXX集团有限公司提出上诉，江苏省南通市中级人民法院于2018年1月8日作出（2017）苏06民终3699号民事判决书，驳回上诉，维持原判。

裁判理由：

法院生效裁判认为：因本案所涉工程未取得合法手续，故双方签订的建设工程施工合同为无效合同。对于一个无效的建设工程施工合同而言，合同中有关工程款结算的条款可以参照执行。由于XXXX公司的业务调整，XXXX公司将案涉工程交由案外人进行了拆除。对于XX公司已经完成的工程量，XXXX公司应当支付相应的工程款。原审参照合同约定确定相应的工程款并无不当。况且，由于案涉建设工程已经被拆除，人民法院亦无法按照标的物的实际情形通过司法鉴定的方式确定相应的工程造价。至于上诉人提出的合同32.10款约定与32.12款约定矛盾的问题，本院认为，合同32.10款系针对的实际竣工后结算资料报送，由于案涉工程并没有竣工，故上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。至于上诉人提出的进行调解是否对工程结算达成新的约定的上诉理由，本院认为，根据我国合同法规定，建设工程合同应当采用书面形式。本案涉及数千万元的工程款结算，上诉人仅凭在调解过程中有关人员谈话即认定有关工程款结算的约定已经发生变更缺乏充分的法律依据。至于是否存在实际施工人的问题，并不影响XXXX公司和XX公司两个合同主体之间所进行的结算。关于上诉人提出的有关会议纪要真实性的问题，经查原审法院第一次庭审笔录，XXXX公司代理人明确表示，洗配煤项目封存会议纪要真实性无异议，故对该上诉理由，本院亦不予采纳。关于上诉人提出的利息问题，因XXXX公司对XX公司存在支付工程款的义务，因此应当从应付工程款之日计付利息，原审以XX公司起诉之日作为确定利息计算时间点已经作了有利于XXXX公司的处理，故本院对XXXX公司的该上诉理由亦不予采纳。关于损失问题，原审根据本案的实际情形酌情予以确定并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当,本院依法予以维持。

案例注解：

建设工程施工合同纠纷案件的处理，首先要判断的是施工合同的效力，在对合同效力作出效力认定的前提下，才能完整的确认双方之间的合同权利义务。依据《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》以及司法解释的规定，就建设工程施工合同领域合同无效情形，主要可以归纳为五种情形：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；承包人非法转包建设工程的；承包人违法分包建设工程的。对于涉及上述五种情形的建设工程施工合同，应认定为无效。但纵观前述列举的法律和司法解释，并未对是否取得包括建设工程规划许可证在内的建设工程“四证”作为判定合同效力的情形。

本案中，案涉工程至一审法庭辩论终结前仍未取得建设工程规划许可证，且案涉工程于承包人起诉前即已由发包人自行交由案外人拆除，那么应否判定案涉施工合同无效。笔者认为，案涉工程未取得建设工程规划许可证，在工程已被发包人自行交由案外人拆除的情况下，已不具备补办建设工程规划许可证的基础。我国《城乡规划法》规定的没有取得建设工程规划许可证，所产生的后果主要包括停止建设、限期改正、处以罚款或者拆除。案涉工程未取得建设工程规划许可证的行为，违反了《城乡规划法》的强制性规定。建筑工程是不动产物权的主要表现形式，而物权应具有合法性。体现到建筑工程上来说，就是建筑物的建造要合法，只有在合法的前提下方可取得不动产所有权的登记。《房屋登记办法》和《不动产登记条例》关于所有权登记应当提供的材料中明确规定了应当提供建设工程符合规划的证明，未取得建设工程规划许可证的建设工程，无法办理不动产权登记。江苏省高级人民法院审理建设工程施工合同案件审理指南规定了发包人在一审庭审前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的，建设工程施工合同无效。综上，应当认定案涉施工合同因未取得建设工程规划许可证而无效。

前文已述，施工合同效力的认定，对当事人的权利义务确定具有重大影响，尤其是工程结算方面。一般情况下，合同有效的，当事人双方应当按照合同约定结算工程价款。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但实际履行过程中，存在为达到拖欠或不支付工程款的目的，发包人在收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复，对此建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。司法解释第20条也对此进行了规定，即在当事人明确约定的情况下，可以按照竣工结算文件结算工程价款。但在合同无效的情况下，能否适用该条款未有明确的规定。司法实践中，对此有不同的处理意见，有意见认为司法解释20条适用的前提是施工合同为有效，当合同无效时，当事人不得依据此规定请求按照竣工结算文件结算工程价款。对此，笔者认为，合同无效并不当然影响双方约定的逾期不答复即视为认可条款的效力。司法解释第20条规定的目的是为防止发包人拖延结算而导致侵害承包人的工程款权益，属工程结算方面的法律适用问题，具有对主观上存在拖延结算的发包人予以责任限定的倾向性。但究其本质，还是针对工程结算所进行的规定。工程结算主要包括工程量的核算和造价规则的选择，均属事实认定层面，具有客观性，在承包人已完工程量确定、双方就造价规则已明确约定的情况下，应当说工程价款是恒定的。如此，其不会因双方合同行为是否存在瑕疵而导致其工程量、造价规则发生变更，也即工程价款不会因双方合同行为的效力而发生差异。双方合同中关于的逾期不答复即视为认可的约定属工程结算条款，承包人主张按照合同约定支付工程价款具有法律依据，即合同无效，合同中关于工程款结算的条款可以参照执行。