实际施工人能否直接向发包人主张工程款

【基本案情】

2013年5月25日，如皋工商局作为发包人，DC公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》，载明DC公司的项目经理为朱XX，后原告按约组织人员进场施工。2013年10月12日，DC公司向如皋工商局发函，要求其将所有工程款汇入项目部朱XX账户。2013年11月12日，DC公司与朱XX签订《协议书》，约定案涉工程由朱XX直接、独立进行施工，朱XX是该工程的实际施工者，但是以项目负责人的身份体现，实行独立核算，朱XX按照该工程合同总价1%缴纳管理费用。后双方变更增加工程价款未9063873.3元。

2014年12月8日，DC公司与朱XX签订《债权转让协议》，同日，DC公司向如皋工商局发出“债权转让通知书”，通知被告将未付工程款直接全额支付给朱XX。原、被告均认可案涉工程已施工完毕，且被告已实际使用。审理中，双方确认被告已支付工程进度款1773.81万元。现原告诉至法院，要求被告给付原告工程进度款500万元。

【案件焦点】

1、朱XX的实际施工人身份能否确定？2、朱XX能否直接向如皋市监局主张工程进度款？

【法院裁判要旨】

江苏省如皋市人民法院经审理认为：原告系案涉工程的实际施工人，原告与DC公司之间应认定为挂靠关系。理由如下：1、原告不具备从事建筑活动的主体资格，DC公司承接案涉工程后未参与施工，该工程全部由原告施工。2、原告与DC公司签订的“协议书”，明确案涉工程所有债权债务、工人工资等由朱XX承担，工程款归朱XX所有，朱XX按照该工程合同总价1%向DC公司缴纳管理费，该款已交纳，DC公司已出具收据给朱XX。3、DC公司不对该工程实施管理，也没有投入资金，工程所有支出均由实际施工人朱XX垫付，独立核算、自负盈亏。4、原告不是DC公司员工，签订合同时，在合同中明确朱XX为项目经理，但没有证据证明其与DC公司之间存在劳动关系。

被告系工程发包人，其将工程发包给DC公司施工，DC公司与原告之间存在挂靠关系，原告作为该工程的实际施工人，案涉工程的所有投入由其负责，相关的支出也由其承担。DC公司的债权转让行为符合法律规定，原告有权从被告市场监管局获得工程款，市场监管局应当按债权转让通知书履行义务，将相应工程款给付原告。原告主张进度款500万元，不超过合同约定范围，本院应予支持。据此，如皋市人民法院判决如下：

被告如皋市市场监督管理局于本判决书生效后立即给付原告朱XX工程进度款5000000元。

如皋市市场监督管理局不服提起上诉。南通市中级人民法院经审理认为，劳动关系的本质特征是用人单位与劳动者之间存在用工关系，在单位持股及交纳社保并不能必然得出与该单位存在劳动关系的结论。朱XX与DC公司之间没有隶属性和人身依附性，原审认定二者为挂靠关系、朱XX系案涉工程的实际施工人并无不当。案涉工程竣工后已被被告占有使用且被告未对工程质量提出异议，应从交付之日支付工程款。因DC公司与朱XX的债权转让通知已到达被告，债权转让已经生效，朱XX有权据此要求如皋市监局支付欠付的工程款。审理过程中，被告自认朱XX本案中主张的变更部分工程造价确已超过500万元，本院按其认可的最低标准计算500万元。据此，双方无异议的工程款数额为施工合同固定价的70%计15397851元、补充协议约定的墙地砖铺设项目工程款2234100元，加上如皋市监局在本案中自认的变更部分工程造价500万元，合计22631951元，扣除如皋市监局已付的17738100元，尚余4893851元。综上，原审对工程款数额的认定依据不足，应予纠正。据此，南通市中级人民法院判决如下：

一、撤销如皋市人民法院（2015）皋民初字第XXX号民事判决。

二、如皋市市场监督管理局于本判决书发生法律效力后立即给付朱XX工程进度款4893851元。

三、驳回朱XX的其他诉讼请求。

【法官后语】

案涉工程的《建设工程施工合同》是由DC公司与被告签订，朱XX是否是该工程的实际施工人，其与DC公司是何关系？现朱XX起诉要求发包人直接向其履行支付工程款的义务，有无事实和法律依据？

解决这一难题，主要遵循如下裁判思路：

区分挂靠与转包，应当从项目实施的全过程整体考虑如下问题：

1、实际施工人有无借用资质的事实。挂靠关系中必定存在资质出借的事实。转包关系中，尽管也存在借用资质的情形，但借用资质并不是判断转包成立的必要条件。本案中，原告朱XX不具备从事建筑活动的主体资格，DC公司承接案涉工程后未参与施工，该工程全部由原告施工。

2、实际施工人介入工程项目的时间。挂靠行为起始于参与投标、订立合同之前，挂靠人借用资质后，通常从招投标阶段开始介入，为获取项目，挂靠人不仅支出招投标保证金、招标文件购置费等合法成本，通常也付出人情、金钱等违法成本。转包行为发生在施工单位承包工程之后。本案中，《建设工程施工合同》中明确朱XX为项目经理，项目经理与施工单位从内部责任而言一般存在两种责任，一种是因挂靠关系产生的内部责任，另一种是因内部承包产生的责任，没有证据证明朱XX与DC公司之间存在劳动关系，事实上朱XX也并非DC公司的员工，故二者之间不可能产生内部承包关系。

3、实际施工人在工程项目实施中的地位和作用。挂靠人一般从项目招投标到合同的签订、履行直至结算，实质性的主导工程项目运作的全过程，熟知发包人与承包人之间的第一手合同关系且直接干预。转包人通常是在已付出各项成本取得项目后将工程转交他人施工，实际施工人对于发包人与承包人之间的权利义务关系的了解程度明显不如挂靠人。

本案中，原告与DC公司签订的“协议书”，明确案涉工程所有债权债务、工人工资等由朱XX承担，工程款归朱XX所有，朱XX按照该工程合同总价1%向DC公司缴纳管理费，该款已交纳，DC公司已出具收据给朱XX。DC公司既未对案涉工程投入资金，也未对工程实施财务、人事、质量管理，而是按照挂靠协议的约定收取管理费，并将其收取的工程款如数转交朱XX。综上，原告朱XX系案涉工程的实际施工人，朱XX借用DC公司资质从事案涉工程施工，其与DC公司之间应认定为挂靠关系。朱XX借用DC公司名义与被告订立的建设工程施工合同，合同因挂靠而无效，但案涉工程竣工后已由被告占有使用，被告未对工程质量提出异议，应从交付之日支付工程款。

建筑业属于劳动密集型产业，技术含量相对较低，随着建筑业的发展，大量农民工被吸收就业成为建筑施工第一线的施工人，与此同时，我国建筑业实行准入制，准入门槛相对较高，承包人必须具有相应资质才能承包工程，在供大于求的市场环境刺激下，许多资质等级低、信誉不够的企业和个人为了生存与发展选择挂靠有资质的企业承接工程。过去，实际施工人往往投诉无门，在诉讼程序中受到合同相对性的制约不能以发包人为被告直接提起追索工程款的诉讼，本案中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，赋予实际施工人向发包人追索工程欠款的诉讼权利，突破了合同的相对性原则，保护了实际施工人追讨工程欠款的权益，有利于农民工工资的发放，有利于维护社会的和谐稳定。